8:37, 28 мая 2021

Издание Emerging Europe опубликовало статью о судебном разбирательстве Казахстана против молдавских бизнесменов Анатола и Габриэля Стати. Как отмечает автор публикации Марек Гжегорчик, усилия республики по защите от принудительного исполнения решения начинают приносить плоды. Tengrinews.kz публикует перевод публикации.

Спор между Казахстаном и бизнесменами Стати часто описывается в СМИ и юристами как один из самых сложных случаев международного инвестиционного арбитража в новейшей истории.

"Это весьма необычный случай злоупотребления системой, предназначенной для защиты добросовестных инвестиций", - говорит Алмат Мадалиев, вице-министр юстиции Казахстана.

Арбитражное решение

Юридическая битва между Стати и правительством Казахстана началась в 2010 году, когда Министерство нефти и газа расторгло контракты на разведку и добычу ТОО "Казполмунай" и ТОО "Толкыннефтегаз" - компаний, принадлежащих Стати в Мангистауской области.

Впоследствии Стати предъявили иск Казахстану в соответствии с положениями Договора к Энергетической хартии, и в 2013 году арбитражный трибунал, назначенный по правилам Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты, присудил молдаванам компенсацию в размере более 500 миллионов долларов.

Арбитражный трибунал постановил, что компании Стати подверглись "скоординированному преследованию" со стороны властей Казахстана, что привело к расторжению их нефтегазовых контрактов.

Сумма была основана на предполагаемой стоимости нефтегазовых контрактов Стати и газоперерабатывающего завода (ГПЗ), в строительство которого, по утверждению Стати, было инвестировано 245 миллионов долларов.

Казахстан обжаловал решение, возбудив производство по делу об аннулировании в Апелляционном суде Свеа. Одновременно Стати приступили к принудительному исполнению решения в Соединенном Королевстве, а затем и в нескольких других юрисдикциях. В ходе процедуры аннулирования Казахстан обнаружил новую информацию, которая, по его словам, продемонстрировала, что Стати обманным путем завысили сумму своих предполагаемых инвестиций в газоперерабатывающий завод и, таким образом, обманным путем получили компенсацию. 

В декабре 2016 года стокгольмский суд, хотя и не вынес решение по существу этого предполагаемого мошенничества, принял аргументы Стати о том, что их предполагаемое мошенничество не нарушает шведские концепции публичного порядка, и на этом основании отказался отменить решение.

Впоследствии Казахстан заявил, что обнаружил значительно больше доказательств предполагаемого мошенничества Стати, включая дополнительные доказательства, подтверждающие его утверждения относительно ГПЗ и другую схему мошенничества, которую Стати использовали для своих операций в Казахстане. Казахстан попытался довести это новое доказательство до сведения шведских судов, но суды отклонили это усилие, установив, что согласно шведскому законодательству у стороны есть только одна возможность попытаться отменить арбитражное решение.

Тем не менее Казахстан заявляет, что совокупность доказательств, включая новые доказательства, обнаруженные после решения Стокгольма в декабре 2016 года, подтверждает, что Стати являются мошенниками.

"Ряд ведущих мировых независимых экспертов проанализировали [дело], и есть неопровержимые доказательства того, что решение было получено путем мошенничества, а деятельность Стати в Казахстане была мошеннической, это не имело ничего общего с добросовестными инвестициями", - говорит Мадалиев.

Одним из таких экспертов является Патрик Шѐльдстрѐм, ныне судья того же Апелляционного суда Свеа, который не аннулировал решение.

В своем экспертном отчете он проанализировал решение Стокгольма от декабря 2016 года и поведение Стати в ходе этих разбирательств. Он считает, что "соответствующее арбитражное решение и его исполнение в Швеции нарушают шведский публичный порядок. Это потому что решение основано на ложных доказательствах".

"Интересы правосудия требуют изучения"

В 2017 году Высокий суд Англии (судья Ноулз) установил, что Казахстан представил "достаточно убедительные доказательства о том, что арбитражное решение было получено путем мошенничества" в связи с ГПЗ.

Согласно английскому законодательству утверждения о том, что арбитражное решение было получено путем мошенничества, обычно допускаются к рассмотрению, если доказательства, устанавливающие мошенничество, не были доступны стороне, заявляющей о мошенничестве, во время первоначального арбитража; кроме того, имеется достаточное количество фактов о мошенничестве, чтобы преодолеть крайнюю
осторожность суда, когда ему предлагается отменить арбитражное решение на основании публичного порядка.

Суд постановил, что имелись достаточно веские доказательства того, что Стати совершили "мошенничество в отношении трибунала" и что соответствующие документы были обманным путем скрыты от арбитражного разбирательства, что существенно повлияло на его исход, и поэтому разрешил рассмотрение вопроса в суде.

В своей аргументации судья Ноулз написал, что: "Я убежден, что [Казахстан] не имел доступа до вынесения арбитражного решения к доказательствам предполагаемого мошенничества, на которые он теперь пытается опираться, и что доказательства предполагаемого мошенничества не могли быть обнаружены до арбитражного решения, если бы [Казахстан] проявил разумную осмотрительность.

"Это ничего не значит для честности арбитража как процесса, или надзора за ним со стороны судов, или для Нью-Йоркской конвенции, или для исполнения арбитражных решений в различных странах, если обвинения в мошенничестве в настоящем деле не рассматриваются в судебном заседании и принимаются решения по существу, включая вопрос о последствиях мошенничества, если оно было обнаружено. Интересы правосудия требуют этого рассмотрения".

Стати, чтобы избежать судебного разбирательства по делу о предполагаемом мошенничестве, добровольно прекратили свое собственное судебное дело в Великобритании. Эта тактика была первоначально отклонена судьей Ноулзом, но затем была разрешена в апелляционном порядке, но только при условии, что Стати согласились взять на себя обязательство оплатить существенные судебные издержки Казахстана и не предпринимать новых попыток принудительного исполнения решения в Англии.

Стати пошли в другие страны, чтобы добиться исполнения решения.

На основании имеющихся на тот момент доказательств решение было признано судами в США, Бельгии, Люксембурге, Нидерландах и Италии, и на одном этапе Стати удалось заморозить активы Нацфонда Казахстана на сумму 22 миллиарда долларов (впоследствии сумма была уменьшена, чтобы соответствовать сумме вознаграждения в размере около 500 миллионов долларов США).

В основе спора лежит утверждение Казахстана о том, что Стати действовали мошенническим образом - как в том, как осуществлялись операции их компаний в Казахстане, так и в последующем деле, которое в конечном итоге привело к тому, что арбитражный суд ДЭХ вынес решение в размере 500 миллионов долларов.

В нем говорится, что это противоречит глобальному публичному порядку, согласно которому судебные определения – будь то решения суда или арбитражные решения – не должны быть результатом ложных доказательств.

Казахстан утверждает, что Стати фальсифицировали финансовую отчетность своих трех компаний - "Тристан Ойл", "Казполмунай" и "Толкыннефтегаз", совершив серию операций со связанными сторонами для завышения стоимости, которые они скрыли от своих аудиторов, KPMG и остального мира.

Он утверждает, что затем Стати использовали аудированные финансовые отчеты для привлечения капитала от инвесторов. В 2006 и 2007 годах было привлечено около 420 миллионов долларов.

Однако в 2016 году аудиторы KPMG написали Стати, что им стало известно о фактах, которые могли привести к изменению их аудиторских отчетов, если бы такие факты были известны на дату аудиторского заключения.

KPMG также указала, что Стати не смогут полагаться на свои аудиторские отчеты, если не будут даны дополнительные объяснения или заявления.

Среди вопросов, поднятых KPMG , был ряд комиссий на сумму в десятки миллионов долларов, выплаченных "Толкыннефтегазом" компании Perkwood. Стати впоследствии признали, что владеют Perkwood.

Perkwood вызывает особую озабоченность Казахстана, поскольку он считает, что Стати создали ее как подставную компанию с целью отвлечения средств, которые якобы были потрачены на строительство ГПЗ.

В апреле 2019 года бывший главный финансовый директор различных компаний Стати Артур Лунгу в своих показаниях под присягой в Соединенных Штатах признал, что Стати неоднократно делали материально ложные заявления в адрес KPMG, чтобы скрыть тот факт, что Perkwood является компанией Стати. Таким образом, финансовая отчетность Стати была существенно недостоверной.

Изучив показания Лунгу и другие доказательства, а также проведя собственное независимое расследование, KPMG в 2019 году предприняла почти беспрецедентный шаг, отозвав свои аудиторские отчеты, заявив, что никто не должен полагаться на них, учитывая, что "эти отчеты были основаны на ложной бухгалтерской отчетности".

Впоследствии KPMG отклонила запрос Стати о восстановлении отчетов.

Эффективный "отзыв" аудиторского заключения является крайней мерой аудитора и возникает только в редких случаях, в том числе, например, когда руководство не может предоставить аудитору объяснение повторяющихся существенных ложных заявлений руководства и/или когда руководство не может предоставить никаких объяснений существенных искажений в бухгалтерской и итоговой финансовой отчетности.

Действия KPMG рассматриваются в контексте в отчете PwC от января 2020 года.

"Мы проконсультировались с нашей собственной командой по стандартам аудита в PricewaterhouseCoopers LLP. Они сообщили нам, что в Великобритании был только один случай, который они могут вспомнить за последние пятнадцать лет, период, в течение которого PricewaterhouseCoopers LLP вынесла десятки тысяч аудиторских заключений, когда PricewaterhouseCoopers LLP пришлось предпринять аналогичные действия, чтобы "отозвать" ранее выданное аудиторское заключение".

Поворот судьбы

Похоже, что за последние 12 месяцев маятник медленно отклонился от Стати. В 2017 году Стати получили приказ окружного суда Люксембурга exparte о принудительном исполнении арбитражного решения. Это решение было подтверждено Апелляционным судом Люксембурга два года спустя, который постановил, что доказательств мошенничества для нарушения публичного порядка Люксембурга недостаточно.

Однако в феврале этого года Верховный суд Люксембурга установил, что Апелляционный суд низшей инстанции нарушил надлежащую правовую процедуру, прокомментировав письма КПМГ об отзыве, но не разрешив Казахстану представить аргументы о последствиях этих писем в связи с предполагаемым мошенничеством Стати.

Верховный суд Люксембурга постановил, чтобы новая коллегия судей апелляционного суда рассмотрела заявление о принудительном исполнении, и присудил Казахстану компенсацию.

В Нидерландах Верховный суд в декабре 2020 года отменил решение об оставлении в силе наложения ареста на акции Фонда национального благосостояния Казахстана в размере 5,2 миллиарда долларов в связи с арбитражным решением, и тот же суд в настоящее время рассматривает апелляцию на решение о признании арбитражного решения.

Это последовало за очередной неудачей Стати в ноябре 2020 года, когда по заявлению о разрешении на ведение разбирательства за пределами юрисдикции суд в Гибралтаре обнаружил, что существует "серьезный вопрос, который необходимо рассмотреть" в отношении иска на 470 миллионов долларов и 36 миллионов евро, сделанных компанией "Толкыннефтегаз", в настоящее время находящейся в процессе банкротства, против компании Terra Raf Trans Trading, зарегистрированной в Гибралтаре, директорами и акционерами которой являются Стати и Tristan Oil. Это требование вытекает из того же предполагаемого мошенничества Стати, о котором сейчас идет речь в нескольких исполнительных производствах Стати.

В этом конкретном случае "Толкыннефтегаз" утверждает, что в период с 2005 по 2010 год она произвела и экспортировала миллионы баррелей нефти и газа голландской компании Vitol. В нем говорится, что это было сделано через посреднические компании, принадлежащие Стати, включая Terra Raf. "Толкыннефтегаз" утверждает, что Vitol выплатила около 665 миллионов долларов за нефть и газ, но только около 437 миллионов долларов США было выплачено "Толкыннефтегазу".

Баланс, утверждает "Толкыннефтегаз", был использован Стати для других деловых интересов или для личного использования.

В текущем деле в Нью-Йорке хеджевый фонд Argentem Creek Partners сталкивается с заявлениями Казахстана о том, что он сознательно содействовал предполагаемому мошенничеству Стати. Outrider Management, бывший держатель облигаций Стати, присоединился к Казахстану в судебном иске, чтобы заявить свои претензии к Argentem.

Суды Бельгии также приняли к рассмотрению апелляции Казахстана о возбуждении дела о мошенничестве в полном объеме, чтобы попытаться отменить исполнение решения.

Конец игры

По мере того, как масштаб предполагаемого мошенничества со стороны Стати и то, как они лгали во время арбитражного разбирательства и последующих судебных разбирательств раскрываются, дела начинают идти против них.

Более того, претензии Казахстана теперь поддерживаются некоторыми ведущими мировыми экспертами в области международного арбитража, не последним из которых является судья Шѐльдстрем.

Другой - профессор Джордж А. Берманн, профессор права Колумбийской школы права в Нью-Йорке, основатель и директор Центра международного коммерческого и инвестиционного арбитража (CICIA).

"Поведение Стати в этом деле свидетельствует о повсеместном отсутствии честности и, таким образом, решительно не соответствует стандартам правдивости, применимым к сторонам в арбитражных и судебных разбирательствах. [Это] не отдельные действия, а, скорее, полномасштабный и систематический образец обмана, который начался в начале их деятельности в Казахстане и продолжился как в арбитражном суде, так и после вынесения решения", - говорит он.

Хотя Казахстан признает, что отменить решение ДЭХ будет сложно, он все же считает, что ему необходимо и дальше защищать верховенство закона, борясь с продолжающимися усилиями Стати по обеспечению исполнения мошеннического решения.

Берманн поддерживает эту защиту, называя арбитражное решение "продуктом грубого обмана, которое не заслуживает признания или исполнения в соответствии с Нью-Йоркской Конвенцией".

Казахстан надеется, что в конце концов Стати будут привлечены к ответственности за предполагаемое мошенничество.

В мае 2019 года страна подала уголовную жалобу на Стати следственному судье в Люксембурге, утверждая, в частности, что Стати участвовали в уголовном подлоге, мошенничестве и отмывании денег в связи с их попытками привести в исполнение арбитражное решение в Люксембурге. В январе 2021 года окружной суд Люксембурга приостановил исполнительное производство Стати до завершения этого уголовного дела.

"Для государств-участников, таких как Казахстан, которые работают с международными организациями, такими как Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), над внедрением реформ по борьбе с коррупцией и верховенства закона, исполнение арбитражного решения, которое материально запятнано ложными или поддельными доказательствами, посылает совершенно неверный сигнал", - говорит Кэтрин А. Роджерс, штатный профессор права в Университете штата Пенсильвания.

"Кроме того, признание и приведение в исполнение решения, в котором были представлены ложные или мошеннические доказательства, также посылает неверный сигнал иностранным инвесторам."

"Если арбитражные решения, связанные с мошенничеством, тем не менее подлежат исполнению, недобросовестным иностранным инвесторам сообщается, что в обмане арбитражного суда мало недостатков, если они могут хранить ложь в секрете до тех пор, пока решение не будет вынесено".

Что важно, заключает Мадалиев, так это то, что инвесторы понимают, что дело Стати является "значительным исключением" не только для Казахстана, но и в целом для защиты инвестиций и арбитража, которые необходимо защитить от злоупотреблений.

"В случае споров или разногласий с инвесторами, - говорит он, - в подавляющем большинстве правительство и иностранные инвесторы достигают мирного урегулирования или быстро идут на компромисс, даже не привлекая внимания средств массовой информации".